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Das FG ist zutreffend hiervon ausgegangen, hat den Zeitpunkt der Anschaffung aber zu Unrecht danach bestimmt, wann der Kläger aufgrund des notariellen Kaufvertrages die Ãœbergabe beanspruchen konnte. Maßgeblich ist dagegen, wann Besitz, Nutzungen, Gefahr und Lasten tatsächlich übergingen.

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a) Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben (§ 854 Abs. 1 BGB). Dies kann geschehen, indem der bisherige Besitzer die Sache übergibt; gleichgestellt ist die einseitige Besitzergreifung durch den Erwerber mit Einverständnis des Ãœbergebenden (BGH-Urteil vom 10. Januar 1979 VIII ZR 302/77, Neue Juristische Wochenschrift 1979, 714, 715; Erman/Lorenz, BGB, 12. Aufl., § 854 Rz 13). Der Besitz an Grundstücken kann auch durch die Ãœbergabe der Schlüssel übertragen werden (BGH-Urteil vom 30. Mai 1958 V ZR 295/56, BGHZ 27, 360, 362; Staudinger/Bund (2007), § 854 Rz 41).

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Bei der Ãœbergabe handelt es sich um einen Realakt, d.h. um eine auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Willensbetätigung; Willensmängel sind dabei unerheblich (Diep in: jurisPK-BGB, 4. Aufl. 2008, § 854 BGB Rz 20). Der Besitz kann zu einem späteren oder –wie möglicherweise im Streitfall– zu einem früheren als dem kaufvertraglich vorgesehenen Zeitpunkt übertragen werden.

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b) Die Ãœbergabe einer verkauften Sache –auch eines Grundstücks (Palandt/Putzo, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., § 446 Rz 2)– bewirkt gemäß § 446 BGB, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung auf den Käufer übergehen; von der Ãœbergabe an gebühren dem Käufer die Nutzungen und trägt er die Lasten. Der Zeitpunkt des Eigentumserwerbs ist insoweit unerheblich (Palandt/Putzo, a.a.O., § 446 Rz 13). Die Regelung des § 446 BGB ist im Streitfall nicht –z.B. durch Vereinbarung eines von der Ãœbergabe unabhängigen Gefahrüberganges– abbedungen worden (vgl. Palandt/Putzo, a.a.O., § 446 Rz 3 zu dem insoweit geltenden Formzwang des § 311b BGB).

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c) Wenn das verkaufte Gebäude, wie der Kläger behauptet, vor Zahlung des restlichen Kaufpreises und damit früher als nach § 6 des Kaufvertrages vorgesehen übergeben wurde, konnte die GmbH als Verkäuferin danach die Herausgabe (Rückgabe) nicht mehr verlangen, denn dem Kläger stand, soweit die GmbH nicht z.B. wegen Zahlungsverzuges vom Vertrag zurücktrat, gemäß Â§ 986 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Recht zum Besitz zu (vgl. Staudinger/Gursky (2006), § 986 Rz 14, m.w.N.).

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3. Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Bislang ist weder festgestellt worden, ob das Reihenhaus –wie vom Kläger behauptet– tatsächlich im Jahr 2001 übergeben wurde –ggfls. im Zusammenhang mit der Vermietung–, noch ob daraus die sich nach § 446 BGB ergebenden Folgerungen gezogen wurden –z.B. ob der Kläger die Grundstückslasten getragen und die Miete vereinnahmt und nicht an die GmbH weitergeleitet hat–.

Quelle: Bundesfinanzhof

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