23
Die in der Verständigungsvereinbarung vom 16. Februar 2006 enthaltene Regelung, dass bei mehrtägigen Dienstreisen die Tage der Hinreise stets zu den Nichtrückkehrtagen zählen (BMF-Schreiben in BStBl II 2006, 304 Tz. B.6), rechtfertigt keine hiervon abweichende Auslegung. Denn sie steht für den Fall der vorherigen zweimaligen Grenzüberschreitung im Widerspruch zu der –vom Senat für die Auslegung des Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich herangezogenen (vgl. unter II.2.b)– Bestimmung der Verständigungsvereinbarung, dass ein schädlicher Nichtrückkehrtag nur dann vorliegt, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Wohnsitz zurückkehrt oder an einem ganzen Arbeitstag außerhalb der Grenzzone beschäftigt ist (BMF-Schreiben in BStBl II 2006, 304 Tz. B.2).

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cc) Der Senat teilt nicht die Auffassung des FG, dass die Tage, an denen der Kläger von einer mehrtägigen Dienstreise außerhalb der Grenzzone an seinen Wohnsitz zurückgekehrt ist (Rückreisetage), nicht als Nichtrückkehrtage zu berücksichtigen sind (ebenso Kramer in Debatin/Wassermeyer, a.a.O., Frankreich Art. 13 Rz 59; anderer Ansicht Sinz/Blanchard, IStR 2003, 258, 261). Rückreisetage gehören –ebenso wie eintägige Dienstreisen außerhalb der Grenzzone– nur dann nicht zu den Nichtrückkehrtagen, wenn der Arbeitnehmer im Anschluss an die Dienstreise in der Grenzzone seine Arbeit ausgeübt hat; die bloße Reisetätigkeit in der Grenzzone steht der Annahme eines Nichtrückkehrtages nicht entgegen (Kessler/Sinz/Achilles-Pujol, a.a.O., Art. 13 Tz. V). Die in der Verständigungsvereinbarung vom 16. Februar 2006 enthaltene Regelung, dass bei mehrtägigen Dienstreisen die Tage der Rückreise stets zu den Nichtrückkehrtagen zählen (BMF-Schreiben in BStBl II 2006, 304 Tz. B.6), steht dieser Auslegung nicht entgegen, da es in diesem Fall der Arbeitsausübung in der Grenzzone am Rückreisetag an den Voraussetzungen für die Annahme eines Nichtrückkehrtages –entweder Nichtrückkehr zum Wohnsitz oder ganztägige Tätigkeit außerhalb der Grenzzone– fehlt (vgl. unter II.2.c bb).

25
Der Kläger ist nach den Feststellungen des FG an den Rückkehrtagen ohne weitere Arbeitstätigkeit in der Grenzzone an seinen Wohnsitz zurückgekehrt.

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dd) Das FG hat zutreffend insoweit keine Nichtrückkehrtage angenommen, als die Dienstreisetage auf Samstage, Sonn- und Feiertage entfallen sind.

27
Als Nichtrückkehrtage kommen nur die Arbeitstage des Arbeitnehmers in Betracht. Da das Abkommen in Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich keine Regelung zum Begriff des Arbeitstages enthält, kann zu dessen Bestimmung die Verständigungsvereinbarung vom 16. Februar 2006 herangezogen werden (vgl. Senatsbeschluss in BFHE 201, 119, BStBl II 2005, 375). Zu den Arbeitstagen gehören danach die vertraglich vereinbarten Arbeitstage sowie alle weiteren Tage, an denen der Arbeitnehmer seine Tätigkeit ausübt (BMF-Schreiben in BStBl II 2006, 304 Tz. B.4; anderer Ansicht Kamphaus/Büscher in Strunk/Kaminski/Köhler, a.a.O., Art. 15 OECD-MA Rz 277: nur vertraglich vereinbarte Arbeitstage). Samstage, Sonntage und gesetzliche Feiertage sind damit –ebenso wie Urlaubstage– keine Arbeitstage, wenn der Arbeitnehmer an diesen Tagen keine dienstlichen Tätigkeiten verrichtet (FG des Saarlandes, Urteil vom 2. Oktober 1996 1 K 207/95, EFG 1997, 19; Kramer in Debatin/Wassermeyer, a.a.O., Frankreich Art. 13 Rz 59; Vogelgesang in Gosch/ Kroppen/Grotherr, a.a.O., Art. 15 OECD-MA Rz 293; Burmeister, IWB Fach 5 Gruppe 2, 1447, 1450; Hartmann, INF 2006, 705).

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Der Kläger hat nach den Feststellungen des FG an den Samstagen, Sonntagen und Feiertagen während mehrtägiger Dienstreisen weder gearbeitet, noch war er an diesen Tagen vertraglich zur Arbeitsleistung verpflichtet. Dies gilt auch insoweit, als er die Wochenenden zur Hin- und Rückreise genutzt hat. Denn die bloße Reisetätigkeit ist nach dem Regelungszusammenhang der Verständigungsvereinbarung vom 16. Februar 2006, wie er insbesondere in Tz. B.8.3 des BMF-Schreibens in BStBl II 2006, 304 zum Ausdruck kommt (vgl. unter II.2.c aa), nicht als Arbeitstätigkeit anzusehen (Hartmann, INF 2006, 705).

29
ee) Das FG hat ferner zu Recht die vom Kläger geltend gemachten Krankheitstage nicht zu den Nichtrückkehrtagen gezählt.