6
Das Finanzgericht (FG) wies die Klage als unbegründet ab. Das Einzelunternehmen habe in den „Nachberechnungen“ die Umsatzsteuer in unzutreffender Höhe ausgewiesen, da die Lieferungen dem ermäßigten Steuersatz unterlegen hätten. Diesen Steuersatz habe das FA auch der Entnahmebesteuerung bei der Einzelfirma zugrunde gelegt. Eine Gewährung des Vorsteuerabzugs aus Billigkeitsgründen sei nicht möglich, da es sich um eine Ermessensentscheidung handele, die das Gericht nicht anstelle des FA treffen könne.

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Die –vom Bundesfinanzhof (BFH) zugelassene– Revision begründet die Klägerin wie folgt:

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Nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG in der –vom 1. April 1999 bis zum 31. Dezember 2001 geltenden– Fassung vom 9. Juni 1999 könne der Unternehmer jedwede Vorsteuer abziehen, die ihm von anderen Unternehmern in Rechnung gestellt worden sei. Folglich seien auch die überhöht in Rechnung gestellten (§ 14 Abs. 2 UStG) und unberechtigt ausgewiesenen Umsatzsteuern (§ 14 Abs. 3 UStG) abziehbar. Eine mit dem Gemeinschaftsrecht begründete Einschränkung des Vorsteuerabzugs sei aus Gründen des Vertrauensschutzes bis zur Neufassung des § 15 Abs. 1 UStG durch das Steueränderungsgesetz 2003 vom 15. Dezember 2003 (BGBl I 2003, 2645, 2659) unzulässig. Zumindest seien Vorsteuern in der bei korrekter Rechnungsstellung auszuweisenden Höhe abziehbar.

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Das FG habe zu Unrecht die Gewährung des Vorsteuerabzugs aus Billigkeitsgründen abgelehnt. Wenn eine einschränkende Auslegung des § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG 1999 i.d.F. vom 9. Juni 1999 durch die Gerichte dazu führe, dass eine nach § 14 Abs. 2 und 3 UStG geschuldete Umsatzsteuer nicht mehr als Vorsteuer abgezogen werden könne, sei das FA wegen einer Ermessensreduzierung auf Null verpflichtet, Vorsteuern aus Billigkeitsgründen zu gewähren.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß, das Urteil des FG Mecklenburg-Vorpommern vom 30. Oktober 2007 (2 K 543/06) sowie den Ablehnungsbescheid vom 12. September 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. November 2006 aufzuheben und das FA zu verpflichten, die Umsatzsteuer 2001 auf ./. 50.411,92 DM festzusetzen.

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Das FA tritt der Revision entgegen und führt zur Begründung aus:

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Das FG habe den Vorsteuerabzug zu Recht unter Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 13. Dezember 1989 C-342/87, Genius Holding (Slg. 1989, 4227) abgelehnt. Danach komme ein Vorsteuererstattungsanspruch nur für die „geschuldete“ Umsatzsteuer in Betracht.

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Die Klägerin könne sich nicht auf Vertrauensschutz aufgrund des Wortlauts des § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG berufen. Spätestens mit dem BFH-Urteil vom 2. April 1998 V R 34/97 (BFHE 185, 536, BStBl II 1998, 695) sei klar gewesen, dass § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG gemeinschaftsrechtskonform auszulegen sei.

14
Eine Gewährung des Vorsteuerabzugs aus Billigkeitsgründen scheitere daran, dass die Klägerin vor der Insolvenz des Einzelunternehmens nicht alle ihr zumutbaren Möglichkeiten zur Durchsetzung einer Rechnungskorrektur genutzt habe.

II.
15
Die Revision der Klägerin ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Die Entscheidungsgründe der Vorentscheidung ergeben eine Verletzung des bestehenden Rechts, die Feststellungen des FG erlauben jedoch keine abschließende Entscheidung darüber, ob die Versagung des Vorsteuerabzugs im Ergebnis zu Recht erfolgte.

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