Ein solcher Ausnahmefall liegt aber hier nicht vor. Das FA hatte im Zeitpunkt der Zahlung der Organgesellschaft keinen Anspruch auf „die Sicherung oder Befriedigung“ des Umsatzsteueranspruchs. Zwar haftet die Organgesellschaft für die Steuerschulden des Organträgers gemäß § 73 AO, der eine umfassende Sicherung des Steueranspruchs gewährleisten soll (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 VII R 76/03, BFHE 207, 18, BStBl II 2006, 3). Unbeschadet dessen, ob das FA einen Haftungsanspruch wegen Umsatzsteuern für einen Besteuerungszeitraum, der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht abgelaufen war, im Insolvenzverfahren des Haftungsschuldners geltend machen kann, scheitert der „Anspruch auf die Sicherung oder Befriedigung“ hier schon daran, dass die Haftungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Zwar bestimmt § 73 AO, dass eine Organgesellschaft für solche Steuern des Organträgers haftet, für welche die Organschaft zwischen ihnen steuerlich von Bedeutung ist. Der Tatbestand des § 73 AO gibt aber die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Haftungsschuldners nur unvollständig wieder. Er wird ergänzt durch die Regelungen in § 191 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 5 AO. Danach setzt der Haftungsanspruch voraus, dass die Haftungsinanspruchnahme bei der gebotenen Ermessensausübung überhaupt in Betracht kommt. Nach § 219 Abs. 1 Satz 1 AO darf ein Haftungsschuldner auf Zahlung nur in Anspruch genommen werden, soweit die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Steuerschuldners ohne Erfolg geblieben oder anzunehmen ist, dass die Vollstreckung aussichtslos sein würde. Kann aber ein Haftungsanspruch bei sachgerechter Ermessensausübung nur verfolgt werden, wenn die Steuerschuld beim Steuerschuldner nicht realisiert werden kann, so ist notwendigerweise auch der Haftungsanspruch selbst subsidiär, wenn feststeht, dass der Steuerschuldner zur Zahlung in der Lage ist. Davon geht die Rechtsprechung, ohne insoweit Begründungsbedarf zu sehen, seit jeher aus (z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 2. Februar 1994 II R 7/91, BFHE 173, 306, BStBl II 1995, 300, am Ende; Beschlüsse vom 17. Juli 1984 VII S 9/84, BFH/NV 1986, 583; vom 2. August 1988 VII B 111/87, BFH/NV 1989, 152).

Da im Streitfall die Solvenz des Organträgers im Zeitpunkt der Insolvenzanfechtung des Klägers gegenüber dem FA unstreitig gegeben war, bestand kein Haftungsanspruch des FA gegen die Organgesellschaft. Das FA hatte folglich nicht die Stellung eines Insolvenzgläubigers.

b) Aber selbst wenn der von den genannten Zivilgerichten vertretenen Auffassung zu folgen wäre, dass insolvenzrechtlich die Organschaft als Einheit anzusehen und das FA deshalb bei Begleichung der Steuerschuld durch die in Insolvenz geratene Organgesellschaft stets Insolvenzgläubiger sei, wäre die Anfechtung des Klägers gegenüber dem FA nicht gerechtfertigt.

aa) Der Kläger ist –zumindest auch– berechtigt, die in der Zahlung der Organgesellschaft an das FA liegende Leistung an den Organträger gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO anzufechten. Danach ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte. Dieser Tatbestand ist vorliegend erfüllt. Durch die Zahlung der Organgesellschaft an das FA, mit der die Steuerschuld des Organträgers beglichen worden ist, hat die Organgesellschaft den Ausgleichsanspruch, den der Organträger im Innenverhältnis der Organschaft gegen die Organgesellschaft hatte, erfüllt. Denn nach der maßgeblichen höchstrichterlichen Zivilrechtsprechung –die Frage des Innenausgleichs zwischen Steuerschuldner und Haftungsschuldner richtet sich ausschließlich nach bürgerlichem Recht– steht dem Organträger gegen die Organgesellschaft ein gesetzlicher Anspruch auf Ausgleich der für deren Gewerbebetrieb entrichteten Steuer zu. Zu der in diesem Zusammenhang vergleichbaren gewerbesteuerrechtlichen Organschaft hat der BGH erkannt, dass es keine Rechtfertigung dafür gibt, die Organgesellschaft auch im Innenverhältnis von jeder gewerbesteuerrechtlichen Belastung freizustellen. Für das Gegenteil spreche vielmehr der Umstand, dass Ertrag und Kapital der Organgesellschaft in gleicher Weise wie beim Organträger der Gewerbesteuerpflicht (hier entsprechend die Umsätze der Organgesellschaft der Umsatzsteuerpflicht) unterliegen, dass ein Teil der Steuerschuld, für den die Organgesellschaft gemäß § 73 Satz 1, § 44 Abs. 1 Satz 1 AO mithaftet, also allein in ihrem gewerblichen Bereich entstanden ist. Das rechtfertige es, auf die Verteilung der Steuer im Innenverhältnis § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB analog anzuwenden (BGH-Urteil vom 22. Oktober 1992 IX ZR 244/91, BGHZ 120, 50). Da im Streitfall die gezahlten Beträge ausschließlich aus Umsätzen der Organgesellschaft herrühren, hat sie im Innenverhältnis der Organschaft die Steuerlast zu tragen.

Hinsichtlich dieses Anspruchs wäre der Organträger –die Zahlung hinweggedacht– Insolvenzgläubiger gewesen. Dass er die Zahlungsunfähigkeit der Organgesellschaft kannte, ergibt sich daraus, dass er selbst einen Tag nach der Zahlung Insolvenzantrag für die Organgesellschaft gestellt hat.

bb) Dieses Anfechtungsrecht machte es wegen der damit gegebenen Konkurrenz mehrerer Anfechtungsmöglichkeiten allerdings erforderlich, eine Rangfolge der Anfechtungsrechte festzulegen. Der Vorrang bestimmte sich in dieser Konstellation nach der Realisierbarkeit des Anfechtungsanspruchs im Leistungsverhältnis, also gegenüber dem Organträger. Wegen der im Streitfall feststehenden Leistungsfähigkeit des Organträgers wäre der Kläger danach verpflichtet gewesen, diesen vorrangig auf Rückgewähr des von der Organgesellschaft an das FA gezahlten Betrags in Anspruch zu nehmen (s.o.).

Letztlich ergibt sich dies auch aus der BGH-Rechtsprechung. Zwar sind die Entscheidungen, in denen sich der BGH zu konkurrierenden Anfechtungsansprüchen in Fällen mittelbarer Zuwendung geäußert hat, auf den Streitfall nicht direkt anwendbar, denn die Konstellationen zwischen den im Dreiecksverhältnis Beteiligten unterscheiden sich.

Im Urteil in BGHZ 174, 228 ging es um Anfechtungsrechte zugunsten der Insolvenzmassen des Leistungsschuldners einerseits und des Leistungsmittlers andererseits gegenüber dem Gläubiger des Schuldners. In einem solchen Fall geht die Anfechtung durch den Insolvenzverwalter des Leistenden der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter des Leistungsmittlers vor. Im Urteil vom 16. September 1999 IX ZR 204/98 (BGHZ 142, 284) ging es um die Anfechtungsmöglichkeiten, wenn der (spätere) Insolvenzschuldner einen Drittschuldner angewiesen hat, an einen Gläubiger zu zahlen. Für diese Konstellation hat der BGH erkannt, dass sich die Anfechtung allein gegen den Dritten als Empfänger richtet, wenn der Gemeinschuldner eine Zwischenperson eingeschaltet hat, die für ihn im Wege einer einheitlichen Handlung eine Zuwendung an einen Dritten bewirkt und damit zugleich unmittelbar das den Insolvenzgläubigern haftende Vermögen vermindert hat.

Beiden Erkenntnissen liegt ersichtlich die Wertung zugrunde, vorrangig den Vorgang rückabzuwickeln, in dem auf die eigene Schuld des Insolvenzschuldners geleistet worden ist. Ãœbertragen auf den Streitfall bedeutet dies, dass die Anfechtung der Leistung der Organgesellschaft auf die Ausgleichsverpflichtung gegenüber dem Organträger Vorrang hat vor der Anfechtung der Begleichung der Steuerschuld für den Organträger. Diese Wertung korrespondiert mit dem Nachrang der Haftung der Organgesellschaft nach § 73 AO bei bestehender Leistungsfähigkeit des Organträgers (s.o.).

4. Da nach alledem die Rückzahlung des von der Organgesellschaft gezahlten Betrags durch das FA wegen der unberechtigten Insolvenzanfechtung des Klägers ohne Rechtsgrund erfolgt ist, sind die Voraussetzungen der Erstattung dieses Betrags gemäß Â§ 37 Abs. 2 AO erfüllt. Das FG hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Quelle: Bundesfinanzhof