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2. Die Entscheidung der von der Klägerin eingelegten Revision hängt von der Frage ab, ob die Steuerbefreiung für Wartungs- oder Schulungsflüge mit dem Argument verweigert werden kann, dass Art. 14 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2003/96/EG eine anteilmäßige Begünstigung bei Flügen, die sich nicht eindeutig einer privaten oder gewerblichen Verwendung zuordnen lassen, nicht vorsieht. An anderer Stelle (Art. 11 Abs. 3 und Art. 15 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2003/96/EG) hat der Gemeinschaftsgesetzgeber für den Fall einer gemischten Verwendung ausdrückliche Regelungen getroffen. Gründe der zutreffenden Steuererhebung und der Missbrauchsprävention könnten einer teilweisen Steuerbefreiung von Wartungs- und Schulungsflügen entgegenstehen. Deshalb stellt sich die Frage, ob Art. 11 Abs. 3 der Richtlinie 2003/96/EG eine allgemeine Regelung darstellt, die eine anteilmäßige Steuerentlastung bei gemischter Verwendung gebietet, oder ob es sich um eine spezielle Regelung handelt, die nur bestimmte Energieerzeugnisse betrifft.

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Nach Art. 5 letzter Anstrich der Richtlinie 2003/96/EG können die Mitgliedstaaten bei den in den Art. 9 und 10 der Richtlinie 2003/96/EG genannten Energieerzeugnissen bzw. dem elektrischen Strom unter Beachtung der vorgeschriebenen Mindeststeuerbeträge gestaffelte Steuersätze anwenden. Die Art. 9 und 10 der Richtlinie 2003/96/EG verweisen auf Anhang I Tabelle C der Richtlinie. Dort wird bei den Mindeststeuerbeträgen zwischen betrieblicher und nicht betrieblicher Verwendung unterschieden. Diese Bestimmungen sowie die Stellung des Art. 11 der Richtlinie 2003/96/EG in unmittelbarer Nähe zu den vorgenannten Vorschriften legen nahe, dass sich diese Regelung nur auf Heizstoffe und elektrischen Strom bezieht. Nach Auffassung des vorlegenden Senats handelt es sich um eine spezielle Regelung, die auf Flugbenzin und Flugturbinenkraftstoff und somit auf Art. 14 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2003/96/EG keine Anwendung findet.

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Sofern Art. 11 der Richtlinie 2003/96/EG eine allgemeine Regelung darstellen sollte, stellt sich die Frage nach dem Maßstab einer Aufteilung. Die Bestimmung der begünstigten und nicht begünstigten Anteile setzt Zuordnungskriterien und die Festlegung eines Zeitraums für die Bestimmung des Verhältnisses von betrieblicher und nicht betrieblicher Verwendung voraus. Am Beispiel von Schulungsflügen soll dies verdeutlicht werden. Piloten können verschiedene Zusatzqualifikationen erwerben (z.B. neben der Sichtflug-Lizenz auch eine Instrumentenflug-Lizenz). Besondere Schulungen können sie auf Einsätze unter schwierigen Wetterbedingungen, auf Nachtflüge oder auf evtl. auftretende technische Probleme und deren Bewältigung vorbereiten. Bei diesen Schulungsflügen lässt sich nur schwer beurteilen, zu welchen Teilen die konkrete Zusatzqualifikation oder das Training für rein privat veranlasste oder für geschäftliche Flüge nutzbar gemacht wird. Diese Schwierigkeiten und Zuordnungsprobleme könnten dafür sprechen, gemischte Verwendungen bzw. gemischte Flüge von einer Befreiung auszunehmen bzw. es den Mitgliedstaaten zu überlassen, die Befreiung aus Gründen der korrekten und einfachen Anwendung der Befreiungsvorschrift und zur Verhinderung von Steuerhinterziehung zu beschränken.

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In Bezug auf Wartungsflüge könnte einer unmittelbaren Anwendung des Art. 14 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2003/96/EG entgegengehalten werden, dass diese Bestimmung aufgrund der den Mitgliedstaaten durch Art. 15 Abs. 1 Buchst. j der Richtlinie 2003/96/EG eröffneten Besteuerungsmöglichkeit nicht inhaltlich unbedingt und hinreichend genau ist, so dass sich der Einzelne vor den nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmung berufen könnte. Nach Art. 15 Abs. 1 Buchst. j der Richtlinie 2003/96/EG können die Mitgliedstaaten die bei der Fertigung, Entwicklung, Erprobung und Wartung von Flugzeugen verwendeten Kraftstoffe von der Steuer befreien. Der Wortlaut der Vorschrift („bei der …“) deutet nach Auffassung des vorlegenden Senats darauf hin, dass der Begünstigtenkreis auf Unternehmen beschränkt ist, die sich mit den aufgeführten Tätigkeiten gewerbsmäßig befassen. Die Regelung zielt auf die steuerliche Förderung von Flugzeugkonstrukteuren, Flugwerften und Flugzeugbauer ab. Nicht erfasst werden Flüge der Kunden solcher Unternehmen, die ihr Flugzeug zur Wartung überlassen. Solche Flüge könnten von Art. 14 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2003/96/EG erfasst sein, wenn das Flugzeug kommerziellen Zwecken dient.

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3. Zur Entscheidungserheblichkeit der ersten Vorlagefrage bemerkt der Senat noch Folgendes: Sollte Art. 14 Abs. 1 Buchst. b Satz 1 der Richtlinie 2003/96/EG weit auszulegen sein, so stünde im Streitfall dem Vergütungsanspruch der Klägerin nicht entgegen, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. b Satz 2 der Richtlinie 2003/96/EG die Möglichkeit haben, die Steuerbefreiung für Luftfahrtbetriebsstoffe auf Flugturbinenkraftstoff der Unterpos. 2710 19 21 der Kombinierten Nomenklatur zu beschränken.

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a) Nach der Rechtsprechung des EuGH schließt der Umstand, dass eine Richtlinienbestimmung den Mitgliedstaaten eine Wahlmöglichkeit eröffnet, nicht zwangsläufig aus, dass sich der Inhalt der Rechte des Einzelnen bereits aufgrund der Richtlinie mit hinreichender Genauigkeit bestimmen lässt (EuGH-Urteil vom 4. Dezember 1997 C-253/96 bis C-258/96, Slg. 1997, I-6907, Rz 39). In Bezug auf die in Art. 14 Abs. 1 Buchst. a Satz 2 der Richtlinie 2003/96/EG vorgesehene Möglichkeit, die obligatorische Steuerbefreiung für die zur Stromerzeugung verwendeten Energieerzeugnisse aus umweltpolitischen Gründen zu beschränken und eine Input-Besteuerung einzuführen, hat der EuGH darauf hingewiesen, dass diese Beschränkung der Steuerbefreiung Eventualcharakter habe und dass sich ein Mitgliedstaat, der von dieser Befugnis keinen Gebrauch gemacht habe, nicht auf sein eigenes Unterlassen berufen könne, um einem Steuerpflichtigen eine Steuerbefreiung zu verwehren, die dieser nach der Richtlinie 2003/96/EG in Anspruch nehmen könne (EuGH-Urteil vom 17. Juli 2008 C-226/07, Slg. 2008, I-5999, m.w.N.).

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b) Der Rechtsansicht des HZA, dass Deutschland von der Möglichkeit der Beschränkung der Steuerbefreiung auf Flugturbinenkraftstoff Gebrauch gemacht und damit Art. 14 Abs. 1 Buchst. b Satz 3 der Richtlinie 2003/96/EG auch ohne einen förmlichen Umsetzungsakt bereits im Streitjahr in nationales Recht umgesetzt habe, kann nicht gefolgt werden.

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