8
W habe auch keine einheitliche steuerpflichtige Leistung erbracht. Zwar sei aufgrund neuerer Rechtsprechung (BFH-Urteil in BFHE 194, 555, BStBl II 2001, 658; Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften –EuGH– vom 18. Januar 2001 Rs. C-150/99 –Stockholm Lindöpark–, Slg. 2001, I-493) die Ãœberlassung von Sportanlagen an Sportanlagennutzer als einheitliche Leistung steuerpflichtig. Dies gelte aber nicht im Verhältnis des Eigentümers der Sportanlage zum Betreiber.

9
Mit der Revision wird gerügt, das FG habe zu Unrecht die Rechtsgrundsätze der neueren Rechtsprechung nicht auf das hier streitige Zwischenmietverhältnis angewandt. Wie der EuGH entschieden habe, sei die Ãœberlassung von kompletten Sportanlagen eine über die bloße Nutzung von Grundstücken bzw. Gebäuden hinausgehende Dienstleistung. Dem entspreche der Leitsatz des BFH-Urteils in BFHE 194, 555, BStBl II 2001, 658, wonach die Ãœberlassung von Sportanlagen regelmäßig nicht unter die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG 1993 falle und sich damit die höchstrichterliche Rechtsprechung geändert habe. Es gäbe keine Gründe, weshalb das nicht auch für das Nutzungsverhältnis zwischen Investor und Betreibergesellschaft gelten solle. Auch hier handele es sich um ein Leistungsbündel aus der Ãœberlassung von Gebäude und Betriebsvorrichtungen, das nicht künstlich aufgespalten werden dürfe. Auf die Wirksamkeit der Option komme es daher gar nicht mehr an.

10
Der Revisionskläger beantragt, unter Aufhebung der Vorentscheidung die Umsatzsteuer 1993 um 224 218 DM (114 640,84 €) und die Umsatzsteuer 1994 um 37 823 DM (19 338,59 €) herabzusetzen.

11
Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II.
12
Die Revision ist begründet. Das Urteil des FG ist aufzuheben und der Klage ist stattzugeben (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Die für die Errichtung der Sporthalle in Rechnung gestellte Umsatzsteuer ist gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG 1993 als Vorsteuer abziehbar. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Vorsteuerabzugs sind entgegen der Auffassung des FG nicht erfüllt.

13
Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG 1993 ist vom Vorsteuerabzug u.a. ausgeschlossen die Steuer für die Lieferungen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung steuerfreier Umsätze verwendet.

14
Gemäß Â§ 4 Nr. 12 Buchst. a UStG 1993 ist die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken steuerfrei.

15
Der BFH hat mit Urteil vom 17. Dezember 2008 XI R 23/08 (zur Veröffentlichung bestimmt) zur langfristigen Vermietung einer Turnhalle an eine Schule entschieden, die Umsätze seien in eine steuerfreie Grundstücksvermietung und eine steuerpflichtige Vermietung von Betriebsvorrichtungen aufzuteilen.

16
Soweit danach die Umsätze im Streitfall teilweise steuerfrei waren, hatte W jedenfalls wirksam auf diese Steuerbefreiung verzichtet.

17
a) Nach § 9 Abs. 1 UStG 1993 kann der Unternehmer einen Umsatz, der nach § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG 1993 steuerfrei ist, als steuerpflichtig behandeln, wenn der Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird.

18
Gemäß Â§ 9 Abs. 2 UStG 1993 in der für das Streitjahr 1993 geltenden Fassung ist der Verzicht auf die Steuerbefreiung bei der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken (§ 4 Nr. 12 Buchst. a UStG 1993) nur zulässig, soweit der Unternehmer nachweist, dass das Grundstück weder Wohnzwecken noch anderen nichtunternehmerischen Zwecken dient oder zu dienen bestimmt ist. Diese Einschränkung der Verzichtsmöglichkeit gilt nach dem Zweck der Vorschrift aber nicht, wenn die Nutzungsüberlassung an den Leistungsempfänger auf der Endstufe steuerpflichtig ist (vgl. BFH-Urteile vom 21. April 1993 XI R 55/90, BFHE 172, 141, BStBl II 1994, 266; Abschn. 148 Abs. 6 Satz 1 der Umsatzsteuer-Richtlinien 1992).

19
Dieser Auslegung entsprechend bestimmt § 9 Abs. 2 UStG 1993 in der für das Streitjahr 1994 geltenden Fassung ausdrücklich, dass der Verzicht auf die Steuerbefreiung nur zulässig ist, soweit der Leistungsempfänger das Grundstück ausschließlich für Umsätze verwendet oder zu verwenden beabsichtigt, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen.

20
b) Im Streitfall hat W –wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist– seinen Verzicht auf die Steuerfreiheit der Pachtumsätze erklärt (§ 9 Abs. 1 UStG 1993). Der Verzicht war auch nicht nach § 9 Abs. 2 UStG 1993 in der im jeweiligen Streitjahr geltenden Fassung ausgeschlossen und damit wirksam. Denn die Betreiberin der Sporthalle führte in den Streitjahren ausschließlich Umsätze aus, die bei zutreffender rechtlicher Qualifizierung steuerpflichtig waren.

21
Der BFH hat mit Urteil in BFHE 194, 555, BStBl II 2001, 658 unter Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, die Ãœberlassung von Sportanlagen falle regelmäßig nicht unter die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG 1993, sie sei also umsatzsteuerpflichtig. Dieses Urteil beruht auf den Grundsätzen, die der EuGH in dem Urteil Stockholm Lindöpark in Slg. 2001, I-493 zur Auslegung des Art. 13 Teil B Buchst. b der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG) und der Annahme einer einheitlichen Leistung aufgestellt hat.

22
Für die Entscheidung der Frage, ob der Leistungsempfänger das Grundstück i.S. des § 9 Abs. 2 UStG 1993 ausschließlich für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen, ist entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift auf die zutreffende umsatzsteuerrechtliche Beurteilung des tatsächlich verwirklichten Sachverhalts und nicht auf eine etwa davon abweichende Steuerfestsetzung gegenüber dem Leistungsempfänger abzustellen. Da die Entscheidung des EuGH in der Rs. Stockholm Lindöpark in Slg. 2001, I-493 und die darauf beruhende Änderung der Rechtsprechung des BFH mit Wirkung für die Vergangenheit gelten („ex tunc“), hat der Sporthallenbetreiber in vollem Umfang steuerpflichtige Umsätze ausgeführt. Dies hatte zur Folge, dass die Option des W nicht nach § 9 Abs. 2 UStG 1993 ausgeschlossen war.